BOLETÍN INFORMATIVO SEMANAL 28

TESIS:

IUS: 2,028,841
Tesis: (IV Región)2o.19 L (11a.)
Época: Undécima Época
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Publicación: viernes 24 de mayo de 2024 10:29 h
Materia: Laboral
Sala: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo: Tesis Aislada

PRIMA DOMINICAL. LA CARGA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR SU PROCEDENCIA ES DINÁMICA.

Hechos: La persona actora demandó el pago de la prima dominical a favor de un trabajador fallecido, debido a que tenía una jornada especial en la que laboraba los días domingos y descansaba los miércoles.

Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que la carga de la prueba para demostrar la procedencia de la prima dominical es dinámica.

Justificación: El Artículo 71, segundo párrafo, de la Ley Federal del Trabajo dispone que el trabajador que preste sus servicios en domingo tendrá derecho a que se le pague una prima de un 25 %, por lo menos, sobre el salario de los días ordinarios de trabajo. En principio, corresponde al trabajador acreditar que laboró los domingos y, de hacerlo, es el patrón quien debe demostrar su pago de conformidad con el Artículo 784, Fracción XI, de la Ley Federal del Trabajo.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA CUARTA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN XALAPA, VERACRUZ DE IGNACIO DE LA LLAVE.

Amparo directo 1045/2022 (cuaderno auxiliar 1051/2023) del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Séptimo Circuito, con apoyo del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, con residencia en Xalapa, Veracruz de Ignacio de la Llave.

PTU. TOPADA:

Con las reformas a la Ley Federal del Trabajo publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 2021, se modificó el texto del Artículo 127, enfatizando con ello que el derecho de los trabajadores a participar en el reparto de utilidades se encuentra reconocido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que se adicionó la Fracción VIII, orientada a establecer las bases para aplicar el monto de la participación de utilidades que le resulte más favorable al trabajador.

El Artículo 127 referido fue adicionado con una Fracción VIII que establece un nuevo tope en la PTU del trabajador, y a la letra establece: ‘El monto de la participación de utilidades tendrá como límite máximo tres meses del salario del trabajador o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años; se aplicará el monto que resulte más favorable al trabajador’.

De lo anterior se tiene que el cálculo de la individualización de la PTU continúa siendo la misma, con la diferencia de que, al determinar el monto que le corresponde a cada trabajador, este estará topado al límite que resulta mayor entre los siguientes:

• Tres meses de salario
• Promedio de PTU recibida de los últimos tres años

En este sentido, si la PTU que resulta para un trabajador, derivado del proceso de individualización, es mayor a tres meses de salario o al promedio de la PTU recibida en los últimos tres años, entonces no se entregará el monto derivado de la individualización, sino que se topará al monto mayor entre los tres meses de salario o el promedio de los últimos tres años.

Como puede apreciarse, al toparse la PTU se darán casos en que el monto a repartir será inferior a la base que resulta de aplicar la tasa del 10% a la base de reparto en términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Antes esta situación surge el cuestionamiento del tratamiento que esa PTU excedente debe tener tanto para efectos laborales, como fiscales y contables.

Han surgido pronunciamientos en el sentido de que este “excedente” se trata de una PTU no repartida que deberá adicionarse al reparto de algún año posterior; sin embargo, esta postura no es correcta. La PTU que exceda de estos topes de ninguna manera será considerada PTU no reclamada, sino que se queda como utilidad de la empresa.

Por esta razón, es posible que la PTU entregada a los trabajadores no necesariamente sea igual al 10% de la utilidad. Habrá que realizar los ajustes contables correspondientes para que los montos queden registrados correctamente en la contabilidad.

Esta situación de los montos que exceden al tope de PTU no es nueva, se ha presentado por siempre en los casos previstos en el Artículo 127, Fracción III, que están topados a un mes de salario.

La Fracción referida señala que “el monto de la participación de los trabajadores al servicio de personas cuyos ingresos deriven exclusivamente de su trabajo, y el de los que se dediquen al cuidado de bienes que produzcan rentas o al cobro de créditos y sus intereses, no podrá exceder de un mes de salario”.

Estos contribuyentes, que tradicionalmente han sido despachos de servicios profesionales, algunos integrantes del sistema financiero y arrendadores, siempre han topado su PTU a un mes, y el “excedente” jamás ha sido considerado PTU a repartir en ejercicios siguientes. Por el contrario, los montos que exceden al tope de PTU son utilidad del patrón.

Por lo anterior, es importante que los contribuyentes tengan presente que los montos a repartir puede ser que no coincidan de manera exacta con la base de 10% sobre la utilidad fiscal que indica la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Por lo anterior, habrá que tener en mente la posibilidad de presentar declaración anual complementaria del Impuesto sobre la Renta para ajustar el dato informativo del monto de PTU a repartir en el ejercicio.

Asimismo, es necesario realizar los ajustes contables correspondientes a las provisiones de gasto por PTU que, en su caso, se hubieran realizado

IMSS. EJERCICIOS DICTAMINADOS:

El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) como organismo fiscal autónomo, público y descentralizado tiene diversas atribuciones entre las que destacan: registrar a los empleadores e inscribir a los trabajadores, determinar en cantidad liquida y cobrar los créditos fiscales a su favor, así como revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre el cumplimiento de las cargas patronales previstas en la Ley del Seguro Social —LSS— (Arts. 5o., y 251, Fraccs. X, XII, XIV, y XXI, LSS).

Además, puede ordenar y practicar visitas domiciliarias para requerir la exhibición de libros y documentos y así comprobar el cumplimiento de las obligaciones previstas en la LSS y sus reglamentos (Art. 251, Fracc. XVIII, LSS).

No obstante, para aplicar sus facultades fiscalizadoras debe colmar ciertas formalidades, y respetar los beneficios que tienen las figuras jurídicas contempladas por la ley y demás ordenamientos. Por ejemplo, el hecho de que los patrones no son sujetos de visitas domiciliarias por el o los ejercicios que hayan dictaminado (Art. 173, Fracc. I, Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—).

¿Cómo tiene que fundamentar y motivar el IMSS para revisar ejercicios dictaminados; es decir, qué le tiene que acreditar al patrón para poder fiscalizarlo?

En caso de un dictamen aprobado de un periodo que el Seguro Social quiere volver a revisar, ¿es necesario que dicho ente inicie un juicio de lesividad?

De no configurarse los supuestos para que el IMSS revise un ejercicio dictaminado, ¿en qué momento y cómo debe defenderse el empleador?

1. Derivado de la revisión interna del dictamen, se determinaren diferencias a su cargo y estas no fueran aclaradas y, en su caso, pagadas”

En la práctica, antes de ordenar una visita domiciliaria, el Seguro Social requiere al CPA que realizó el dictamen para que aclare las inconsistencias identificadas.

Si la respuesta del auditor no es suficiente, el Instituto solicita información adicional al propio patrón; si este tampoco acredita el acatamiento de sus deberes, “por supuesto acorde con el criterio de los funcionarios del organismo”, el expediente se envía al área de fiscalización para ordenar la visita domiciliaria.

Además, este ente público debe fundamentar sus facultades de revisión en el diverso 251, Fracción XXI de la LSS, que contempla lo siguiente:

“El IMSS tiene las facultades y atribuciones siguientes:

 XXI. Revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en esta Ley y sus reglamentos, así como imponer a dichos contadores públicos, en su caso, las sanciones administrativas establecidas en el reglamento respectivo”

Cabe precisar que, hasta la fecha, nunca he visto que el Instituto presente un juicio de lesividad para revertir una resolución de su parte a favor del patrón. En su lugar, siempre notifica el acto que considera ilegal y los empleadores promueven juicio contencioso administrativo (de nulidad). Así, cuando el requerimiento del organismo es improcedente, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) anula la resolución emitida por dicho ente.

Por otra parte, el Instituto después de revisar el dictamen, no emite una resolución escrita al empresario, sino que solo le llega a informar verbalmente que enviará el expediente al área de fiscalización para ordenar una visita domiciliaria.

Por tanto, el sujeto obligado debe esperar hasta que el Seguro Social emita una resolución por escrito al término de la visita domiciliaria, para promover el medio de defensa respectivo.

Para que sea considerada legal una fiscalización a un patrón dictaminado, el Instituto debe practicar la revisión secuencial del dictamen de cumplimiento en materia de seguridad social, y en caso de observar la omisión del pago de las cuotas obrero-patronales, tiene que dejar sin efectos el dictamen y posteriormente, ejercer sus facultades de comprobación.

El IMSS no tiene la atribución de ejercer sus facultades de comprobación, hasta en tanto se lleve a cabo la revisión secuencial del dictamen, esto de conformidad con los Artículos 171 y 172 del RACERF, ya que de acuerdo con dichos preceptos legales, el dictamen se presume válido, salvo prueba en contrario; por lo que el organismo tiene la ineludible obligación de desvirtuar o destruir, la presunción de validez del dictamen presentado por el patrón.

En el caso de que se hubiese revisado el dictamen de un ejercicio a través de la revisión secuencial teniendo como resultado la validación del dictamen, habiéndose emitido una resolución determinando el cumplimiento de las obligaciones, el Instituto no podría revisar el mismo periodo, salvo que presentara un juicio de lesividad para dejar sin efectos su propia resolución.

Por ello, si el Seguro Social intenta ejercer sus facultades de comprobación a un patrón dictaminado, desde la emisión del primer acto, el empleador puede presentar un amparo indirecto.

Por otro lado, en caso de que la revisión llevada a cabo por el Instituto tuviese como resultado la determinación de cuotas obrero-patronales, tal determinación sería impugnable a través de un recurso de inconformidad que se tramita ante el propio IMSS (Consejo Consultivo Delegacional), o bien, mediante un juicio de nulidad ante el TFJA.

Patrones que cuenten con un promedio anual de 300 o más trabajadores en el ejercicio fiscal inmediato anterior, están obligados a dictaminar el cumplimiento de sus obligaciones ante el Instituto por CPA, en los términos que se señale en el RACERF.

El Seguro Social al ser un organismo fiscal autónomo, goza de autonomía de gestión y técnica para ejecutar sus funciones tributarias para verificar el cumplimiento de los deberes legales, ya sea por medio de visitas domiciliarias, revisión de gabinete o de dictamen, dentro de sus límites de competencia de temporalidad y territorialidad.

No obstante, el Numeral 16, último párrafo de la LSS¹ establece supuestos de excepción para que este ente público pueda ejercer sus atribuciones, al señalar que los patrones que presenten el dictamen no serán sujetos de la visita domiciliaria por los ejercicios dictaminados, a excepción de que el dictamen se haya presentado con abstención de opinión, opinión negativa o con salvedades, o que en el dictamen se determinen diferencias a cargo del patrón que no hayan sido aclaradas o pagadas.

Por su parte, el Artículo 251, Fracción XXI de la LSS, señala que el IMSS tiene facultad para revisar los dictámenes formulados por CPA. En ese sentido, de acuerdo con las disposiciones del RACERF, una vez presentado el dictamen la autoridad puede revisarlo y debe requerir información relacionada al auditor, y en caso de no cumplir o no entregar dentro de los plazos contemplados en la LSS, se solicita al patrón exhibir la información y documentación respectiva.

Si de la revisión del dictamen se determinan irregularidades a cargo del empleador, el Instituto debe hacerlo de su conocimiento y del CPA para que manifiesten lo que a su derecho convenga, y una vez emitida una resolución, el Instituto pueda ejercer sus facultades de comprobación.

En ese orden de ideas, si se actualiza alguno de los supuestos previstos en el precepto 16 de la LSS, el Seguro Social puede llevar a cabo sus facultades de comprobación por medio de una visita domiciliaria, siempre que primero hubiese revisado el dictamen.

Para iniciar sus facultades de comprobación, al tratarse de una visita domiciliaria extraordinaria, según el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y con el objeto de dar plena seguridad y certeza al causante y evitar el ejercicio indebido o excesivo de la atribución de revisión, en perjuicio de los particulares, es fundamental que la autoridad cumpla los requisitos de fundamentación y motivación del acto administrativo por el cual se inicia una facultad de comprobación; es decir, debe estar por escrito, citando las normas aplicables y mencionando las obligaciones fiscales o contribuciones que forman parte de la revisión, el periodo a verificar y, señalar exhaustivamente todas las razones que la llevaron realizar dicho acto, debiendo existir adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables.

Por lo anterior, si conforme el Precepto 16, Fracciones I y II de la LSS, los empresarios no son sujetos de la visita domiciliaria por los ejercicios dictaminados, a excepción de que el dictamen se hubiese presentado con abstención de opinión, opinión negativa o con salvedades, o de aquel se determinen diferencias a cargo del empleador que no hubiesen sido aclaradas o pagadas, es fundamental que la autoridad acredite plenamente que se dan los supuestos establecidos, pues en ese caso se encuentran restringidas dichas facultades de comprobación al cumplimiento de dichas exigencias de la ley.

SERVICIO COMEDOR. DESCUENTOS:

El tratamiento del descuento a trabajadores por uso de comedor ha sido cuestionado en múltiples ocasiones tanto por contribuyentes como por la autoridad. Recientemente, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) indica que los descuentos realizados son acumulables por el patrón, para efectos del Impuesto sobre la Renta (ISR).

A través de la Segunda Reunión 2024 con las Coordinaciones Nacionales de Síndicos del Contribuyente, el SAT responde a una inquietud relacionada con el tratamiento fiscal de los descuentos que el patrón realiza a los trabajadores por el servicio de comedor.

Al respecto, el SAT menciona que el Artículo 16 de la Ley del ISR señala que las personas morales deben acumular “la totalidad de los ingresos obtenidos en efectivo, en bienes, devengado, en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo, que se obtengan en el ejercicio”. Partiendo de que la cuota de recuperación descontada (o más bien, cobrada) al trabajador es un ingreso, resulta que “descuento que el empleador efectúe a los trabajadores por el servicio de comedor, se tendría que acumular en la medida en que éste haya considerado deducibles las erogaciones que hubiese realizado por ese concepto.

Esta acumulación es “simétrica” con la limitante de deducción de los servicios de comedor^[1], puesto que la normativa indica que los gastos de comedor prestados a todos los trabajadores serán deducibles siempre y cuando no excedan de un monto equivalente de una Unidad de Medida y Actualización (UMA) “por cada trabajador que haga uso de los mismos y por cada día en que se preste el servicio, adicionado con las cuotas de recuperación que pague el trabajador por este concepto”.

De esta forma, se aumenta la probabilidad de la deducción del 100% del gasto de comedor, al margen que las “cuotas de compensación” sean acumuladas por el patrón.

Dicho lo anterior, si estas cuotas de compensación (o descuentos) son acumulables, es menester cuestionar el efecto en el Impuesto al Valor Agregado (IVA).

En la práctica los descuentos por el servicio de comedor son considerados como reembolsos para el patrón, partiendo de la idea que este concepto no tiene implicación fiscal.

No obstante, si resulta que el patrón debe acumular el ingreso, se desprende que el ingreso no es meramente un reembolso, sino que está realizando la prestación de un servicio (en este caso, el servicio de proporcionar alimentos preparados). De ser así, los montos recuperados deberían estar tasados al 16% del IVA.

Aún bajo el carácter de “reembolso”, debe considerarse que, para determinar la base gravable del IVA por prestación de servicios, el Artículo 18 de la Ley del IVA indica lo siguiente:

Para calcular el impuesto tratándose de prestación de servicios se considerará como valor el total de la contraprestación pactada, así como las cantidades que además se carguen o cobren a quien reciba el servicio por otros impuestos, derechos, viáticos, gastos de toda clase, reembolsos, intereses normales o moratorios, penas convencionales y cualquier otro concepto.

Por lo que el carácter de reembolso no exime que se deba considerar el IVA trasladado al 16%^[2]

Aunado a lo anterior, resta preguntarse ¿cómo puede el patrón amparar las cantidades de este ingreso e IVA trasladado? El CFDI de nómina puede que no sea suficiente, ya que técnicamente no permite desglosar el IVA, sumado a que el CFDI de nómina no ampara ingresos del patrón sino del trabajador, por lo que en los recibos de nómina únicamente se plasma el descuento total que se le efectúa al trabajador.